DAS DATENSCHUTZ-GESETZ

Anforderungen an Einwilligungen

Neben dem Gebot der Freiwilligkeit, der Nachvollziehbarkeit der Einwilligung, dem Koppelungsverbot ist insbesondere eine umfassende Information der Betroffenen in einer verständlichen, klaren und einfachen Sprache und in einer leicht zugänglichen Form wichtig. Der Umfang der erteilten Einwilligung muss deshalb so umfassend beschrieben werden, dass sich der Betroffene über die Art der Daten, über die Art der Nutzungen und auch über eventuelle Empfänger der Daten und deren Nutzungsabsichten eine klare Vorstellung bilden und Umfang und Reichweite der Einwilligung beurteilen kann. Der Betroffene soll dadurch auch in die Lage versetzt werden, einzelnen Nutzungen (z. B. einer Übermittlung an bestimmte Stellen) widersprechen zu können. Unklare oder unvollständige Informationen führen zur Unwirksamkeit der Einwilligung. Wenn die Einwilligung mehrere einwilligungspflichtige Verarbeitungsvorgänge betrifft, sollte die Einwilligung so gestaltet werden, dass die Einwilligung nach den einzelnen Zwecken differenziert werden kann. Die Einwilligung muss die Befugnis zur Erhebung und Speicherung der Daten und in die einzelnen Nutzungen sowie folgende Informationen enthalten:

• Die Art der Daten, in deren Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung eingewilligt werden soll (z. B. Name und Anschrift, Geschlecht, Alter, Telefonnummer, E-Mail-Adresse, Bestellungen etc.), muss möglichst konkret bezeichnet werden.
• Der Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung (z. B. für Werbung, Kundenbefragungen, Adresshandel) muss möglichst konkret bezeichnet werden (d. h. im Klartext, keine verschleiernden Ausführungen).
• Die Art und Weise der Nutzung (z. B. Direktwerbung per Post, Telefon, Telefax oder mittels E-Mail, Kundenbefragungen etc.) muss beschrieben werden.
• Ob und an welche Stellen Daten übermittelt werden sollen sowie Umfang und Zweck der Übermittlung müssen möglichst konkret bezeichnet werden (an andere Unternehmen, an kooperierende Unternehmen oder an Unternehmen im Konzernverbund ist zu unbestimmt). Die Kategorien der Unternehmen, an die Daten übermittelt werden sollen, und auch die Art der Nutzung und Produktgruppen, für die geworben werden soll, müssen möglichst konkret bezeichnet werden. Auf Übermittlungen ins Ausland ist hinzuweisen.
• Über die Freiwilligkeit der Einwilligung und die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs ist zu unterrichten. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass die Rechtmäßigkeit der bis zum Widerruf vorgenommenen Verarbeitungen und Nutzungen unberührt bleibt.
• Bei einer Erhebung von besonderen Datenarten ist auf diese besonders hinzuweisen und sie sind in die Einwilligungserklärung einzubeziehen.

Zu Beweiszwecken muss die Einwilligung dokumentiert werden, denn im Streitfall besteht eine Nachweispflicht gegenüber dem Betroffenen. Eine Nutzung der Daten für andere als die von der Einwilligung umfassten Zwecke ist, soweit nicht eine gesonderte Rechtsgrundlage besteht, nicht zulässig.

Zum Wesen der Einwilligungserklärung gehört auch eine gewisse Warnfunktion. Der Betroffene soll darauf aufmerksam gemacht werden, dass er hier eine Erklärung abgeben soll. Die Einwilligungserklärung muss deshalb leicht zugänglich und von anderen Sachverhalten klar unterschieden angebracht werden. Zur Unterscheidung eignen sich nach wie vor Schriftart, Schriftfarbe, Unterstreichung oder andere optische Hilfsmittel zur auffälligen Gestaltung. Wird die Einwilligung zusammen mit mehreren Erklärungen eingeholt, ist sie besonders hervorzuheben, damit sie für den Betroffenen deutlich erkennbar und von anderen Erklärungen klar unterscheidbar ist. Dadurch soll dem Betroffenen die Einwilligungshandlung bewusst gemacht werden. Nicht ausreichend, weil nicht entsprechend hervorgehoben und näher bestimmt, ist es beispielsweise, pauschale Einwilligungstatbestände in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu integrieren und nur darauf zu verweisen oder die Einwilligung im sogenannten Kleingedruckten eines Vertrags zu verstecken. So genügt eine formularmäßige Einwilligungserklärung in eine Nutzung der gespeicherten Daten für Zwecke der Werbung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht dem datenschutzrechtlichen Transparenzgebot und ist wettbewerbswidrig und damit rechtlich unwirksam (LG Magdeburg, Urteil vom 18.08.2010, 7 O 456/10 (015)).

Eine sogenannte konkludente oder stillschweigende Einwilligung, d. h. eine Einwilligung durch schlüssiges Handeln (z. B. durch die Fortsetzung eines Werbeanrufs, sogenannter „Cold Call“) durch den Angerufenen, ist vom Gesetz nicht vorgesehen und erzeugt ebenfalls keine wirksame Einwilligung. Die unzulässige Handlung besteht im Anruf selbst, d. h., die Belästigung entsteht durch den Anruf. Die Annahme des Anrufs und die Fortsetzung des Gesprächs erzeugen keine wirksame Einwilligung.

Opt-in-/Opt-out-Verfahren

Laut EG 42 zu Art. 7 DSGVO soll der Verantwortliche nachweisen können, dass der Betroffene für die Verarbeitung seine Einwilligung abgegeben hat. EG 32 zu Art. 7 DSGVO konkretisiert dazu wie folgt:

„Die Einwilligung sollte durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist, etwa in Form einer schriftlichen Erklärung, die auch elektronisch erfolgen kann, oder einer mündlichen Erklärung. Dies könnte etwa durch Anklicken eines Kästchens beim Besuch einer Internetseite, durch die Auswahl technischer Einstellungen für Dienste der Informationsgesellschaft oder durch eine andere Erklärung oder Verhaltensweise geschehen, mit der die betroffene Person in dem jeweiligen Kontext eindeutig ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten signalisiert. Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der betroffenen Person sollten daher keine Einwilligung darstellen. Die Einwilligung sollte sich auf alle zu demselben Zweck oder denselben Zwecken vorgenommenen Verarbeitungsvorgänge beziehen. Wenn die Verarbeitung mehreren Zwecken dient, sollte für alle diese Verarbeitungszwecke eine Einwilligung gegeben werden. Wird die betroffene Person auf elektronischem Weg zur Einwilligung aufgefordert, so muss die Aufforderung in klarer und knapper Form und ohne unnötige Unterbrechung des Dienstes, für den die Einwilligung gegeben wird, erfolgen.“

Für die Abgabe einer Einwilligung stehen grundsätzlich zwei Formen zur Verfügung und zwar die sogenannte Opt-in- und die Opt-out-Klausel.

Gesetzlich definiert sind die Begriffe „Opt-in“ und „Opt-out“ nicht. Bei einer Opt-in-Klausel wird durch Ankreuzen oder Anklicken eines Kästchens vom Betroffenen eine Erklärung abgegeben. Lässt der Betroffene das Kästchen leer, wird keine Erklärung abgegeben. Wenn der Betroffene z. B. aus Unachtsamkeit nichts ankreuzt, gibt er keine Einwilligungserklärung ab. Beim Opt-in wird also eine Einwilligung durch ein ausdrückliches aktives Handeln erklärt.

Bei einer Opt-out-Lösung gilt eine Einwilligung von vornherein als erteilt, wird sozusagen als gegeben unterstellt. Will der Betroffene nicht einwilligen, muss er dies ausdrücklich erklären, sozusagen auswilligen. Will der Betroffene nicht einwilligen, muss er durch Ankreuzen oder Anklicken erklären, dass er nicht einwilligen will. Bei der Opt-out-Lösung wird allgemein eine höhere Einwilligungsquote erwartet, weshalb diesem Verfahren gerne der Vorzug gegeben wird.

Im Hinblick auf die Anforderung des EG 32 zu Art. 7 DSGVO nach einer eindeutig bestätigenden Handlung ist die Opt-out-Lösung nicht mehr rechtskonform und begründet keine wirksame Einwilligung mehr. Erforderlich ist vielmehr eine Einwilligung nach den Prinzipien des Opt-in-Verfahrens mit einer aktiven bestätigenden Handlung, die im Rahmen des EG 32 gestaltet werden kann.

Bei einer Werbung mit Telefon oder elektronischer Post greifen zusätzlich die weitergehenden Vorschriften des Wettbewerbsrechts. Hier genügt das Opt-out-Verfahren ebenfalls nicht. In diesen Fällen ist das Opt-in-Verfahren erforderlich, d. h., der Betroffene muss durch eine aktive Handlung erklären, dass er mit der Nutzung der Daten für diese Art der Werbung einverstanden ist. Im Einwilligungstext sollte dann ausdrücklich die Art der Werbung (z. B. Telefonwerbung, Werbung per E-Mail oder Telefax) bezeichnet werden, um Art und Umfang der Einwilligung insoweit belegen zu können. Abweichend davon ist lediglich unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG bei einer Werbung mittels elektronischer Post, i. d. R. per E-Mail, eine Einwilligung nicht erforderlich.